今世西方政治思潮人物小传(二)

日期:2021-08-04 00:16:02 | 人气: 80140

今世西方政治思潮人物小传(二) 本文摘要:转载泉源于:百度文库6.罗纳德·德沃金(Ronald.Myles.Dworkin , 1931—— )  德沃金是今世最著名、最活跃的法理学家之一。

转载泉源于:百度文库6.罗纳德·德沃金(Ronald.Myles.Dworkin , 1931—— )  德沃金是今世最著名、最活跃的法理学家之一。德沃金出生于美国马萨诸塞州,先后在哈佛学院、牛津大学和哈佛大学获得学士学位,在耶鲁大学获得硕士学位。他起初的兴趣是哲学,但在牛津时开始学习法学,今后发现了自己的真正兴趣所在,随后进入哈佛大学法学院,1957年结业后进入美国最高法院,任法官汉德(Learned Hand)的服务员,以后又当过状师。

1962年成为耶鲁大学教授,1969年他应邀担任英国牛津大学法理学首席教授,直到1998年。1975年开始同时担任纽约大学法学的教授至今,他还不定期地担任过哈佛大学、康奈尔大学、普林斯顿大学教授,1984年以来还是伦敦大学(大学学院)的客座教授。2002年5月中旬应邀来我国清华大学、复旦大学和浙江大学作过讲演。  罗纳德·德沃金被公认为今世英美法学理论传统中最有影响的人物之一。

总的来说,德沃金所展现的是一种由政治自由主义指导的法理学。他的每一部重要的著作都引起广泛的讨论,其中既有赞同者,亦有批判者。在德沃金的法理学体系中,有四个主要的看法(它们组成了今世法学理论的重要组成部门):第一,批判并逾越执法实证主义;第二,坚持认为执法理论依赖于政治与道德理论;第三,把执法理论根植于一种解释理论;第四,将平等的政治价值作为执法理论的焦点部门[注1]。这四部门前后是联系在一起的。

执法实证主义是德沃金的直接批判工具,也是论证的起点;德沃金将政治与道德价值融入自己的解释理论中,作为选择判断的尺度;最终目的是要建设一种平等与自由的政治社会。《执法帝国》是德沃金最重要的著作,全面体现了他的执法与政治思想。虽然德沃金的基本看法较之以往没有基础性的改变,但在研究方法上却发生了重大转向。

   一、关于执法的种种看法   德沃金始终关注的问题是,“什么是执法”,法官如何依照执法判案。执法在现实生活中起着至关重要的作用,“从另一方面讲,诉讼问题是无法用款项、甚至也无法用自由来加以权衡的”。

因此我们必须知道执法争议的类型和实质。德沃金诉讼引起的争论一般有三种:关于事实的争论;关于执法的争论;以及关于政治道德和忠实的双重争论。其中关于事实的争论实际上是证据观察的问题,性质很是明确;道德的争论在法院也不会引起什么特殊的问题。

分歧是大的是关于执法的争论,它可分为两种类型:其一是“履历主义”的争论,即法官、状师们对执法全书中事实上是否载有某一条执法,意见纷歧致;其二是“理论性”争论,即法官、状师们对执法全书和司法判例是否详尽无遗地提出了执法的有关依据持有差别意见,也就是说他们对执法真正是什么有分歧。德沃金明确指出他所研究的是执法中的理论性争论,“其目的在于明晰这种争论属于哪种性质,然后建构一种关于执法的正当依据的特殊理论并为之辩护”。德沃金分析了美国和英国司法实践中分歧较大的几个著名案例,认为这些案件争论的焦点实际上是,执法是什么,立法者所制定的实际法例的真实内容是什么,法官应如何凭据国会制订的某一详细执法的文本或先前法官所作的详细判例的文原来决议其内容。

   究竟执法中是否存在理论性的争论?该争论的性质是什么?各个法学派别对这一问题作出了差别的回覆。根据执法实证主义的看法,关于执法实际是什么的真正分歧一定是关于法制史的履历主义的分歧,甚至说理论性争论是一种虚无缥缈的幻觉。执法实证主义以语义分析哲学为其论证工具,认为我们大家都遵循配合语言所制定的规则,假定状师和法官主要使用同样的尺度,以此判断执法命题的真伪。

因此,当人们似乎在理论方面争论执法是什么时,实际上他们是在争论执法应该是什么。他们的意见纷歧实际上是关于忠实和道德问题而不是执法问题。奥斯汀和哈特是执法实证主义的两个代表人物。

奥斯洒认为执法的渊源可以在主权者的下令中找到,主权者作为决议性的实体其权威存在于对既定政治社会强制力的独占,公民遵从的习惯也体现了对这些下令的听从。哈特则说,执法的真正依据在于整体的社会认可基本关键规则,这一规则把立法权赋予特定的人或团体。

因此,执法命题的真实性不仅在于民众习惯地听从的下令,而且更基本的在于社会习俗,这些习俗表现社会接受赋予某些人团体立法权的一整套规则。   根据德沃金的看法,执法语义学理论(Semantic Theories of Law)除了执法实证主义之外,还包罗自然法学派和执法现实主义。自然法理论认为,状师和法官们在判断执法命题的真伪时所接纳的并不完全是事实因素,至少在某种法式上是与道德有关的一些尺度。

极端的自然法看法坚持法制和道德是一致的,不公正的执法命题是不行能正确的;温和的看法则主张道德有时与执法命题的正确性有关。执法现实主义认为执法命题的准确寄义,即状师们视之为真实可信的条件,取决于前后关系。

执法就是对法官所讯断的预言。这一语义学规则将使执法的命题具有工具性和预言性。

有的执法现实主义者甚至认为,世界上基础不存在执法这种工具,或者说执法仅仅是关于法官早餐吃的是什么问题。德沃金认为无论哪一种语义学理论都是注定是失败的。

它们都欲通过仔细研究法官和状师们的言行来挖掘出一些配合规则,而执法的庞大性远远超出一般人所想象的水平。   一个社会的执法是由切合下列尺度的权利和义务所组成的体制:它们允许强制力的存在,因为它们源于已往正确的决议,所以它们是“正当的”权利和义务。德沃金把执法与强制力、效力渊源(解释的关键)、正当性联系起来。

执法的观点对种种执法看法都提出了三个问题;首先,人们能否充实合理地论证存在于执法与强制之间的联系?是否有理由要求国家只能以“源于”已往政治决议相符的方式行使该强制力?其次,如果有理由,那么将是什么样的理由?第三,怎样解释“源于”一词以及作甚“与已往决议相符”,才气最好地说明这个理由?基于对以上问题的差别回覆,德沃金又提出了一组关于执法观点的看法;因袭主义或老例主义(Conventionalism)、执法实用主义(Legal Pragmatism)和整体的执法(Law as Integrity)。  因袭主义认为人们能充实合理地论证执法与强制之间的联系,认可执法及执法权利的存在;要求行使强制力的方式必须与已往政治决议相切合,这样才气满足预见性和正当法式的条件;只有当权利或义务明确地体现在已往的政治决议中或者只有在它们可以通过整个法学界所惯常接受的方法或手段使之明确时,这顶权利或义务才气够被明白为是从已往的政治决议发生出来的。执法实用主义则阻挡严格的执法和执法权利的存在,认为计谋上的理由有时要求法官的行为“似乎”是在表现人们享有某些执法权利;它对执法实践的解释是:法官们简直并应该使其任何讯断看来最有利于社会的未来,而且为了社会自己的缘故,不应该把任何与已往相符的形式都看成是有价值的。

整体性的执法也认可执法和执法权利;执法的强制作用对社会有利在于它保证了公民之间的平等,使他们的社会更纯洁真诚,增加了社会行使其政治权力的道德理由;当权利和义务明确无误地体现在已往的决议中时或当它们源于通过合理推论“明确的决议”所提出的小我私家道德和政治道德原则时,都算是正当的。   因袭主义与实用主义的详细判案理论的差异是:前者认为,法官不会因为某条法例更为公正或有效而随意改变盛行的执法老例;后者认为,因袭主义所言的老例是不会获得认可的,只管法官一般会实施其他政治机构的已往决议,他们却不会负担这种义务,法官接纳的是“高尚假话”的计谋。对因袭主义来说,已往是现在的主要理由;对实用主义来说,未来才是现在的主要理由。

德沃金认为,这两种理论者无法在预见性和灵活性之间造就更合理平衡。因袭主义不切合我们的实践,也不能够证明我们的习惯;而实用主义则否认了执法权利的存在,否认了原则上一致性的重要性。德沃金在论证自己的执法看法,即阐释性的整体上的法时进一步批判了因袭主义和实用主义。

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   二、阐释性的法   德沃金的理论体现出对以下两个问题的连续关注:怎样把执法的理论与实践联合起来?怎样明白执法理论与司法讯断中价值的作用?在《执法帝国》中,德沃金进一步对此举行了探讨。他的孝敬是把法理学从抽象的执法体系的条条框框运用到详细的执法解释与司法讯断中,整个执法事业及详细的讯断行为都可看作是有意义的、有目的性的解释。   对解释的强调显示了哲学与语言学新的研究偏向与旨趣。

可是“解释”一词自己是庞大的,而且每一幅解释的图画都立刻会引起一系列更庞大的问题。自启蒙运动以来,所谓现代社会思想注重的是观点之间的区分,如事实与价值、真理与感受、小我私家与社会、自由与强制及理性与偏见等。

法学研究中也充斥着类似的南北极对立,如主观性与客观性、“是”与“应该”及原则与政策。可是在这样分散的历程中,也陪同着和谐、统一和总体化的气力。阐释的艺术在人文社会科学中已占据了突出的职位。后履历主义的反实用主义哲学、文化人类学。

人种学及社会学已开始把社会现象看成具有解释可能性的意义荟萃体来举行研究,而不是看成所谓“客观性的”资料。阐释学质疑了实证主义和理性主义所维护的社会科学的稳定性,动摇了客观性与真理的观点。从历史上看,正是宗教学和法学在早期运用并生长相识释的艺术。

在其时,尤其是中世纪,这两门学科主要是围绕着圣经展开讨论。“阐释理论的建设历程主要限制在两个领域,在那里正确的解释是关于生与死(或天堂与地狱)的问题,即对圣经和执法的研究”。根据今世哲学阐释学之父伽达默尔所说,执法解释学是解释学的一般模式。

海德格尔和伽达默尔都将明白的能力视为人类生存的基本禀赋,与他人维持社会生活的条件。   阐释学在一定水平上解决了执法实证主义所始终面临的重大问题。实证主义把执法条文视为研究工具,可是它的说教却从未为决议执法文告的意义提供令人满足的基础。

阐释学是关于方法论的哲学,因此它并不是要解决详细部门、讯断及执法文件的意义,而是指示我们在探求寄义时所要注意的原始质料。阐释学认为,明白和真理并不是奠基于逾越的永恒主体,相反,所有的明白都是在一定的配景下发生的。历史与语言是决议了人类思维的眼界。

主体是被抛入历史中的,人类只能在历史长河中找到自身。我们的已往使自己有了体验的可能性,但同时也限制了我们明白现在的方式,并进一步摆设了未来的事业。

正如伽达默尔所说的,“明白自己不是被视为主体性的一种行为,而是进入流传之中,已往和现在在此不停地和谐。”劈面对一个文本,它或多或少在时间上和内容上与我们有些距离。相识这一文本必须跨越这段距离,而这是可能的,因为我们生活在历史与传统中。

在人类社会的语言、习惯及制度中,存在着既定的物质实体。人们在其中学会了语言,也在其中缔造并明白自身。   启蒙思想试图用逾越历史的永恒理性来取代传统和偏见的权威。

可是对伽达默尔来说,对偏见的敌意根植于理性主义自身的偏见之中。普遍的理性就是启蒙思想的最大偏见。理性是详细的、历史的,被称为合乎理性的工具总是存在于特殊的传统中。

不行能在我们的历史与传统之外接纳所谓的中性的张望态度。我们只能从自己特殊的视角来研读文本。伽达默尔说,这并不是极端的相对主义,阐释学要同时制止主观主义和客观主义者的理性主义。作为历史存在物,我们带给文本的不仅是自己的偏见,更多的是我们所属社会积累的看法和知识。

解读者不是被动的导体,而是在自身与发生文本的传统之间积累的看法和知识。解读者不是被动的导体,而是在自身与发生文本的传统之间努力和谐的运动者。而且,在明白和评价客体的历程中,我们自己的偏见也获得重估和修正。

这是一个一般与特殊的辩证的解释圈。部门只有在整体的配景下才气被掌握,整体也只有体现在部门中才气被明白。这一历程允许我们对文本的部门与整体举行连续不停的再解释、再判断。

语言是社会来往的前言。但语言并不是表达与交流的唯一工具。它把世界构建成已往与现在的连续对话,缔造了主体间的语义网络。意义从未被完整地拯救出来。

未言的意义、已往的声音、现在的迷糊及未来的可能性都寄寓在语言的领域。立秋学既主张解释的缔造性,又认可其的局限性。

因此,所解释的文本即不完全属于作者,又不完全属于读者。它提供了一种配合的关于主题的话语。

伽达默尔否认意义的是客观的,能在文本的某一处被发现。但作为传统的一部门,文本又是种种声音的协调,是通报给我们的种种先前意见息争释的融合。   德沃金认为执法是一种阐释性的观点。

法官通常认可他们有责任继续举行而不是扬弃其所置身于其中的执法实践。当发生“理论上的争论”时,他们之间的分歧是解释性的。法官们在解释的历程中,有自由发挥的余地,但要受到一些因素的制约。

每位法官的阐释性理论都以他对整个执法实践“特点”的明白为基础。执法实践的特点,简言之就是有关证明目的、目的或原则的合理性的问题。法官们对执法实践特点的信念会有所差别。

人们对正义的看法纷歧。差别的法官属于种种差别的相互对立的政治传统,因此他们阐释的关键部门就会显示出差别的意识形态。在种种解释受以上离心力的影响下而向外任意扩张的同时,另有种种和谐这些区别,协力促成趋同现象的约束力。

造成大致趋同现象的基础原因在于阐释的性质之中:(1)每个社会都有执法的规范,这些主张在实践中一般不会受到太大的挑战。法官的阐释不能完全忽视先前的判例,他们关于讯断究竟是什么的理论都将参照其时盛行的其他看法的各个方面:(2)法官是在社会规模之内而非远离社会去思量执法的。

一般智力情况和反映并维护这种智力情况的普通语言,对个性的发挥组成了惯性的压力,也对想象力发生了观点束缚;(3)正规执法教育的一定守旧性以及挑选司法和行政职务的状师的法式更进一眇增加了趋向集中的压力。在德沃金看来,在解释执法时即要注意统一和社会化的种种因素,也要看到分歧和冲突的一面。“执法是一种不停完善的实践”,过于僵守,执法就会停滞不前;分歧太大,就没有了规范性的价值,同样会失去应有的气力。   执法的阐释性决议了执法的一般理论的两个基本特点:首先,它们肯定是抽象性的。

执法的一般理论旨在阐释执法实践的主要特点和基本结构而不是执法实践的某一详细方面或详细部门;其次,它们是建设性的阐释。执法的一般理论力争充实地说明整个执法实践,同时还力争在探明执法过问上和对这种实践的最佳论证之间保持平衡。因此,在法理学与判案或执法实践的任何其他方面之间,不能划出一条牢固稳定的界线。任何实践的执法论证,岂论其内容何等详细和有限,都接纳法理学所提供的一种抽象基础。

可以说,法理学是讯断的一般组成部门,亦即任何依法讯断的无声开场白。  德沃金的整个理论也试图和谐那些困扰法学研究的南北极对立,如事实与价值、原则与政策及公共与私人等。

在德沃金看来,执法实证主义一会儿主张规则的客观主义理论,一会儿又走到另一极端,转而赞同一种不受限制的、主观主义的“强意义的司法自由裁量权”。[注15]为了寻找一条中间门路,德沃金提出了两个看法:一个是自由主义的看法,另一个是把执法视为精密的、前后连贯的原则体系。在他早期著作中,这种和谐是通过发现潜在的“原则关系”(grammar of principles)来实现的。所有的执法问题都有一个正确谜底。

在适合制度与历史的限制下,法官们可以自由地生长自己的政治道德理论。在其后期著作中,德沃金转而使用阐释学的理论来调治主体与客体、价值与事实的冲突。

他在《执法帝国》中所展现的执法解释学很显着是以伽达默尔的哲学解释学为基础的。   确定什么是执法需要实践,但不是发现而是建立。

所有的执法知识都是解释性,“执法实践是解释的运用,不是仅当状师们在解释详细文件或法例时如此,而是一般情况。”“执法解释类似于文学作品的解释。德沃金认为阐释有三种:缔造性阐释、对话性阐释及科学性阐释。

解释者对某一配合事业的目的或价值可能会有差别看法。最充实相识事物的企图依赖于那些对目的和价值的差别视角。

因此,执法解释和文学解释一样,其理论和价值都是非独立性的。法官必须构建一种政治道德理论。这种理论能展现出执法的最佳方面,必须适合该社会执法习惯的历史,同时还包罗该事业目的的尺度宣称。

像艺术品评家对作品的美学价值在那边有争议一样,法官们对上述问题也会如此。德沃金否认了发现作者的意图是解释的目的。可能会有一种特殊的解释把作者的意图置于中心职位,但这仅仅是诸多解释看法(Conception)中的一种,而不是一个普遍的解释观点(Concept)。   在认可相识释的自由和多样性一面后,德沃金同时指出相识释的另一方面,即配景限制。

德沃金试图使用阐释的行为来逾越种种南北极对立,以把执法实践明白为一个精密的、前后一致的体系。“不能断言阐释者可以随心所欲地处置惩罚某种习惯或艺术作品;也不能断言,一位有礼貌的公民好比说为平等所迷住的公民可以确信无疑地宣称,礼貌要求大家共享财富。

这是因为习惯或事物的历史或形式限制了阐释的规模,……从建设性的看法来看,缔造性阐释是在工具与目的之间的一种相互关系。”德沃金认为,所有的解释理论必须包罗一种判别其解释客体的正式理论,以能够区别解释作品与改变作品两种差别的行为。解释者必须肯定他们的解释文本是完整的、连贯的,而且文本的所有言词都必须被思量到。

德沃金的解释理论也是一个阐释循环:读者带有目的地研读文本,并在实践的价值、目的与尺度文本的对话历程中发生了意义。伽达默尔的循环展现了作品的“真理”,德沃金的循环则把阐释工具明白为实践的最佳例证。   既然执法是阐释性的,而阐释又有一定的自由,那么执法问题有一个正确谜底(One Right Answer)吗?伽达默尔认为,“由于我们历史存在的局限,唯一无二的正确解释的看法是荒唐的。

”德沃金是否仍然坚持“一个正确谜底”的主张,学者们有差别的认识。有的学者指出,德沃金已经放弃了仅有一个正确谜底的宣称。法官们根据德沃金的审判方法,在正当信仰的指引下对特殊执法问题会得出差别的解决方式。

然而,在《执法帝国》的前言中,德沃金明确地说,“我一直坚持认为,在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确谜底。”通过全书对执法阐释学的论证,在结语部门却得出结论,“执法讯断是充满争议的”。

是不是前后矛盾呢?对此作出判断,关键是要像德沃金自己所提醒的,“明白关于正确谜底之争论的真实寄义”,“是否有理由认为某种谜底是正确的,与这种谜底是否可能被证明为正确的问题不是一回事”。他在近期的著作中,在谈到“好一些还是坏一些”时,再次声明自己并没有改变对一个正确谜底论题重要性的看法。并进一步指出自己是在执法实践的规模内叙述这个问题,而没有延伸到外在的哲学领域。

他所追求的不是所谓的“客观真理”,而是可操作的执法判断。关于这个问题,德沃金和波斯纳的看法实际上是一致的,即执法推理是一种实践理性运动,而不是所谓的“细密研究”。   三、法的整体性   德沃金的执法阐释学思想主要是针对执法语义学理论的,包罗因袭主义。而执法实用主义的计谋要比因袭主义高明,也是一种阐释性看法。

因此,他进一步提出了执法整体性的看法来批判实用主义。   一般的政治执法理论所具有的配合思想可归纳为,“公正、正义和诉讼的正当法式三大美德”。德沃金认为在此之外还应有“政治整体性的美德”。

它与前三种美德是精密相联的。社会对公正这个看法的整体性的要求证明立法机体被假定的权威所必须的政治原则是正当的,在确定立法机构所制定的法例寄义时必须有充实的效力;社会对正义这个看法的整体性要求证明立法机构决议的道德原则是正当的,在其他执法中亦应予以确认;社会关于诉讼正当法式的整体性看法所坚持的审判法式要求在执行某一部门执法时保持准确和效率之间引人注目的平衡。这几种主张说明晰对原则一致性负有义务,就其自己价值而言也是正当的。

以上种种主张可以分为两个更实际的原则。第一是立的整体性原则。第一是立法的整体性原则,它要求那些以立法制定一项执法的人在原则上保持该执法的一致性;第二是审判的整体性原则,它要求那些卖力确定执法内容的人在明白和实施执法时以上述方式保持一致性。

后一原则解释了怎样和为何须须容许已往的决议在法院中有某种特殊的效力,也解释了为什么法官必须把他们所控制的执法视为一个整体,而不是像实用主义主张的那样看成一套法官可以随意制定或修改的互不相关的决议。  认为政治整体性赋予社会或国家以一定意义的人格化。社会有其自己可以尊重或轻视的原则。

认可整体性为一种政治美德的政治社会能够提高社会道德的权威,也有助于提高执法的效力。如果人们认可他们不仅受到已往政治决议所制定的明确规则的制约,而且也受到泉源于这些政治决议假设的原则的任何其他准则的制约,那么一套被公认的公共尺度就可以有机地扩大和收缩,毋须对每一点可能泛起的矛盾作出详尽的立法或审理。固然有时候人们对哪一些原则事实上是由社会的明确法例或其他尺度所划定而意见纷歧,可是一个赞同整体性的社会具有在其他情况下完全不行能有的有机变化的工具。

整体性扩大和加深了个体公民在生长其社会公共尺度的历程中所能发挥的作用,因为它要求公民们在处置惩罚他们之间的关系时显着地而不仅仅是暂时地被这些尺度所制约。整体性把公民的道德生活和政治生活融为一体,要求公民明白正义的配合计划,而公民们由于他们具有公民身份相互都要受到这种配合计划的约束。这样,整体性使政治需要和小我私家需要相辅相成,互为增补。

每个公民最终为了自己而有责任把忠于一种原则的计划视为是对他所处社会的计划的认同。  德沃金把社会政治实践分为三种模式:第一种模式视社会为与情况有关的问题。第二种为“规则手册”模式(Rulebook Model), 即与因袭主义相切合的模式。

第三种是原则模式(Principle Model)。后两种模式都认为政治社会要求一种配合的认识,但原则模式对作甚配合认识接纳了更为宽大、更为广泛的看法。它坚持认为,只有当人们认可他们的运气以强有力的方式连在一起的看法时,人们才是真正政治社会的成员。

“强有力方式”是指他们认可他们不仅受到政治妥协所推敲出来的规则,而且也受到一般原则的约束。政治社会是对社会作为一个体系应接纳何种原则,对正义、公正和正当法式应接纳何种看法而发生争论的场所。原则模式的社会成员们认可他们的政治制度所告竣特殊决议并没有使他们的政治权利和义务到达心头,他们的权利和义务也取决于那些决议所含有和认可的原则体系。

每个成员都认可其他成员的权利,相对地他就负有某种义务。这些义务来自历史事实,即他所属的社会已经采取谁人体系。总之,每个成员都认可政治整体性为一种显着的政治理想,并把对这种理想的一般认可视为组成政治社会的要素。

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  前文已指出,执法的观点对每一种执法看法都提出了三个问题。任何看法都必须解释,为什么执法是支持强制性的正当权威。德沃金认为,整体性是正当性的最佳依据。

它把政治义务看作一般阶级的连带义务。整体性的一般义务表达了每小我私家对所有其他人的关注。凭据普通认可的配合义务的尺度,这种关注很特殊,具有小我私家性质,也有说服力,同时也是平等的。整体性把其注意力集中在原则问题上。

政府对权利是什么必须有同一种讲法,因此在任何时候都有不能否认任何人享有这些权利。整体性对政策所起的作用更为广泛,它要求政府在平等候人的方法上遵从一致的看法,但这主要是关于一般计谋和大略地统计考试的问题。它并不要求政策规模内的狭隘一致性,也不要求特此外计划以同一方式看待每一小我私家。因此,整体性是一个有关原则的问题,而不要求政策有任何简朴形式的一致性,也不是机构的平均主义。

它对所谓一致性的要求是:尽可能把社会的公共尺度制定和明白看作是以正确的叙述去表述一个正义和公正的首尾一致的体系。由于这个缘故,认可那种理想的制度有时会脱离已往决议的狭隘界线,以求忠于被认为对整个体系更具有基础性的原则。整体性并不是守旧主义,相反,乍看起来更为有力和更为激进的尺度,因为它勉励法官在探索与基本原则相符的历程中扩大视野并富有想象力。

   因袭主义认为法官是在发现执法(无执法时便缔造执法),实用主义则认为法官是缔造执法。这两种看法针锋相对,纠缠不休。整体性则主张跳出这个怪圈,认为法官在审判历程中既是发现执法又是缔造执法。执法的要求是阐释性的判断,应将回首与展望的因素合在一起,法官们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的执法实践。

德沃金以“系列小说”的例子来说明这种“执法的锁链”。各个时代的法官们判案好比一批小说家接连写一部小说。

在写作历程中,他必须接纳有关这部小说的某种看法,有关小说人物、情节、气势派头、主题和要旨等的某种正在使用的理论,以决议为什么要继续写下去而不是重新开始。另一方面,缔造性阐释会将目的和意图强加于它所阐释的文本、资料或传统。后续者对于如何进一步展现小说的魅力有自己的美学判断。

也就是说,法官是品评家,又是创作家。执法与文学类似:在系列文学的缔造中,差别的艺术看法要保持一种微妙的平衡;而在执法阐释中,差别的政治信念既要相互分散,又要精密相联,以获得全面的判断。接受整体性阐释理想的法官力争在关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中,找到对其社会的政治结构和执法学说的最合理的建设性阐释。

社会的政治历史将磨练他的全部阐释性判断。   四、现代还是后现代   德沃金的执法阐释学旨在形貌法官在实际上是如何解释执法寄义的,以及他们应该进一步如何构建解释。这种对执法实践知识的论述方式避开了传统的西方哲学与法哲学所习用的领域。德沃金把执法分析身分散的、不稳定的,纵然执法的源头是稳定的,也不能统摄现在的执法。

只有通过片断的、非执法的事物才气回溯。   执法不会立刻就出现在解读者眼前,必须借助解释行为才气知道执法是什么。但解释并不是直接地复现主权者的主体意识,无论是立法机构还是司法机构。德沃金明确地拒绝“详细意图的理论”。

这种理论认为在实施执法历程中,解释执法就是要找到特定立法者“嵌入”执法文本中的详细意义。没有牢固的事实和真实的意图根植在历史当中。

法官相识已往的法官们的言行,不是要知道这些法官详细说了什么,或者他们其时的精神状态是什么,而是要发现他们整体上的行为对现在有何意义。对德沃金来讲,发现某一特定执法规则背后的意图不行制止地将会是一种缔造性的行为。“发现”立法意图与“决议”立法机构的“所作所为”的价值,这两种行为没有严格的区分。

后者也就是应用一种政治理论来解释我们的执法实践,并为之辩护。立法者的意图必须借助某种政治理论来解释我们的执法实践,并为之辩护。立法者的意图必须借助某种政治理论来构建,这样种种差别的看法就会一起涌现出来。

所谓“详细意图理论”只不外是其中之一而已,因此,执法体系没有争议是不行思议的,绝不能把执法明白为单一的立法者的意图,即一种荒唐的心理行为,以此终结解释运动。执法解释不是要“解放原始意图”,而是要构建出一种对已往,以此终结解释运动。执法解释不是要“解放原始意图”,而是要构建出一种对已往、现在和未来都能自圆其说的意义。

   执法的历史不能与我们直接对话,它需要某种中间人的行为才有意义。德沃金十分注重法官的角色及司法的历程。执法实证主义者的法官要么机械地遵循“执法真理”的源渊,要么在未有明确规则的领域行使自由裁量权任意立法。

后现代思想家利奥塔认为,向别人讲述理论的主体,同时也是被人讲述的客体。法官所属的执法事业赋予了他职位和角色,制度的规则和实践也限制了他的司法能力。

对制度历史中相互联络的叙事来讲,他是受听者。德沃金的法官对执法叙事也不享有完全的自治,不能自由地立法。他既不是执法的缔造者,也不是已往执法意义的被动接受者。他的使命是通过一连的缔造性运动,重构已往对我们现在的意义,以把“被解读的历史”带入未来。

因此,执法阐释是一项继往开来的事业。根据伽达默尔的说法,“解释的本质就是用差别的方式来论说同一事物”。明白是作者的缔造性意识与解释者的复制性意识的互动。文本与解释者之间的差距不是通过主体对客体的征服来跨越的,而是通过包罗主体意识与客体的历史自己的延续来实现的。

阐释是已往意义与当前情形的对话,因此准确地说,不是复制(Reproductive)的历程,而是制作(Productive)的历程。   德沃金在用阐释学理论批判执法实证主义时,拒斥了单一性、意图性、稳定性及主体的首要职位等观点,使他带有了显着的后现代主义特色。然而德沃金并不是一个完全的后现代主义者。

他虽然认为整体性的执法基本上是政治性的,但绝不仅仅停留在永无休止的猛烈冲突中,相反要通过理性的解释来找到问题的“正确谜底”。在制度的历史中,存在着统一化的因素,它们体现了规则和原则中。

法官能够发现(而不是缔造)并相识执法事业的本质。执法的整体 性取代了作为真正主权者的职位而有自己的意图、价值。

法官和公民都必须顺从它的权威。他否认了一个主体意识,接着又树立了一个虚拟的主体意识。   整体性的执法与自由民主体制的主要思想也是矛盾的(前文已提到部门)。执法是人类自身履历性的产物,在代议制下,通过民主选举出来的立法机构,公民小我私家得以团体地表达意愿。

执法与政治义务是从这样一个特殊主体观点,即“人民”发生的,而不是所谓的“传统”或“精神”。德勒兹和加塔利在《千高原》中说,“人民”在两种意义上是主体;执法的建立者和执法的遵守者。

这两种角色具有交换性:一方面,它保证了执法规则的透明度。只有人民想要实施的执法才是真正的执法。如果执法另有其他寄义,那就是给人民强加了其差别意的义务。另一方面,它保证了执法规则的正当性。

只有根据人民制定的执法来实施执法,正义才可以说是属于人民。正是立法机构的意图把可认同性与正当性联络起来。可是德沃金却扬弃了这种自由民主看法,转而去寻求执法传统自己的意图。

  执法的价值和寓义是赋予人们平等关注和尊敬的权利。作为这些基本权利的蒙受者,德沃金的主体观点实际上就是康德哲学中的主体:个体化和理性化的自治主体。这类主体的解放就成了同时代执法与政治制度的首要目的,它也使执法原则有了连贯性、统一性和正当性。只有根据人民制定的执法来实施执法,正义才可以说是属于人民。

正是立法机构的意图把可认同性与正当性联络起来。可是德沃金却扬弃了这种自由民主看法,转而去寻求执法传统自己的意图。 执法的价值和寓义是赋予人们平等关注和尊敬的权利。作为这些基本权利的蒙受者,德沃金的主体观点实际上就是康德哲学中的主体:个体化和理性化的自治主体。

这灰主体的解放就成了同时代执法与政治制度的首要目的,它也使执法原则有了连贯性、统一性和正当性。这些也是启蒙运动的思想传统。

德沃金还想构建一种方法来区分正确与错误的执法命题。判断的尺度就是最佳的政治理论。

它应能为执法实践提供最佳的辩护,借助最终的权威使规则和原则井然有序,把有的命题视为恰当的、连贯的,有的视为错误的,否则它们将乱做一团。“正确谜底”这一命题就是为了从杂乱中发生合理的秩序。

德沃金把其视作司法历程的目的和成就。在叙述执法的整体性时,他的路径正好与阐释理论相对:在真理和正义的名义下,把多样性酿成单一性,疏散性酿成集中性,异质归于同一。

政治理论在解释中的作用也就变为统一执法生长史中的基本要素。执法实践又被解释为朝着单一目的,不停增长理性的一连历程,而不是充满断裂和歧义。福柯在《知识考古学》中指出,主体的构建一定陪同着制度化的历程。

它们是问题的两个方面。对德沃金来讲,主体是执法的统一性与一连性的泉源,也是执法普遍适用性的原因。作为理性的主体,我们是相同的,因此也要平等地听从执法。可是,主体化与征服两个方面。

对德沃金来讲,主体是执法的统一性与一连性的泉源,也是执法普遍适用性的原因。作为理性的主体,我们是相同的,因此也要平等地听从执法。可是,主体化与征服两个历程互为条件。

后现代主义尤其拒绝自治与普遍主体的自由主义宣称,后现代性认为那种人性认同及社会关系是有问题的。利奥塔把现时代形貌为一个庞大的网络,正是断裂的、有差异的、不稳定的现实造就了个体的意识,发生了不成比例的特征的多元化。

后现代主义阻挡把社会明白为总体上秩序化、统一化的启蒙看法,坚持人类体验应是不行淘汰的异质性和多样性。后现代主义也阻挡所谓的弘大叙事,而德沃金的理论正是以这种方式使整个执法事业求助于一位近乎超人的“阐释英雄”,赫拉克勒斯。他同时也是一位个体化的、自治的、普遍的主体。德沃金的执法图画是一种一连的统一体,表达了共享的价值。

后现代主义却要求在发生连贯性和真理的地方,给予被压制的“异议”以声音。解释计谋的生长要要能使阻挡意见得以反抗理论性的、一元的、正式的和科学的叙事的强制。由此可以看出,德沃金并不是后现代主义者。

只管他受到后现署理论的影响,特别是他的执法解释的理论,在许多看法上彷徨于现代和后现代之间,但从基础上说,特别是作为他的学说的特色的作为整体性的执法理论,他仍然是理性主义的捍卫者。


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